Новый законопроект об ОРД вызвал опасения экспертов

Интернет ассоциация Украины (ИнАУ) направила в профильные парламентские комитеты Верховной Рады письмо с просьбой внести изменения в законопроект № 4778 «Об оперативно-розыскной деятельности» (ОРД), который был зарегистрирован в парламенте в июне текущего года депутатами Андреем Кожемякиным, Николаем Паламарчуком, Виктором Королем, Виктором Развадовским, Юрием Мирошниченко, Артуром Палатным, Владиславом Бухаревым.

С принятием нового Уголовно процессуального кодекса появилась необходимость в пересмотре практики ведения оперативно-розыскной деятельности.

К тому же, как отмечается в пояснительной записке к законопроекту, действующий Закон «Об оперативно-розыскной деятельности», принятый еще в 1992 году, морально устарел. Его нормы не только не отвечают действующему законодательству, но еще и требованиям Европейского суда по правам человека. 

Поэтому идея принятия нового законопроекта об ОРД была воспринята позитивно. Ранее уже предпринимались попытки разработать новый проект закона об оперативно-розыскной деятельности, однако все тщетно. По разным причинам дальше обсуждений дело не доходило.  

Законопроект № 4778 предлагает ряд новшеств. В частности, в нем появился абсолютно новый раздел «Определение терминов».

Цитаты из законопроекта:

Также, как отмечают эксперты, немаловажно, что в законопроекте регулируется вопрос контроля оперативно-розыскной деятельности, который включает парламентский, судебный и общественный уровни. В действующем Законе об ОРД предусмотрен только прокурорский контроль.

Однако не обошлось без «проколов». В частности, эксперты отмечают, что в случае принятия данного законопроекта, оперативники могут получить разрешение на прослушивание любого человека даже по подозрению в нарушение общественного порядка.

Цитаты из законопроекта:

Далее еще интереснее. Депутаты предлагают разрешить не заводить оперативно-розыскные дела при проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Цитаты из законопроекта:

По нынешнему закону, если правоохранительные органы пожалуют, например, в ИТ-компанию, то после их визита, предприятие может обжаловать в суде подобные действия силовиков - именно оперативно-розыскное дело помогает прояснить, насколько законно проводились такие действия.  Именно этой статьей Закона компании пользуются для защиты от беспочвенных «наездов». Однако эту норму хотят отменить. 

Из обсуждений в Facebook:

Помочь депутатам доработать законопроект решила ИнАУ. Члены ассоциации подготовили официальное письмо со своими предложениями. В частности, ИнАУ предлагает уточнение ряда терминов, процедур и сроков проведения ОРД, установление ограничений для проведения безосновательных оперативно-розыскных мероприятий, определение процедуры уничтожения сведений, полученных в результате ОРД.

В целом же, по словам опрошенных InternetUA юристов и экспертов, законопроект имеет ряд положительных новаций. В тоже время, подобная законодательная инициатива может привести к тому, что граждане и бизнес окажутся под колпаком спецслужб.

Юрий Котляров, партнер практики телекоммуникаций АО «Юскутум»:

- Первое, о чем нужно говорить, это то, что новый систематизированный закон об оперативно-розыскной деятельности (ОРД) крайне необходим. Очень часто нам при организации защиты бизнеса приходится сталкиваться именно с «размытостью» законодательства, несогласованностью с новым УПК и т.д.

Если говорить о позитивном, то можно указать на систематизацию специальной терминологии, органов, имеющих право на осуществление оперативно-розыскной деятельности, предложение установить исчерпывающий перечень оснований для ОРД, стадии и сроки ОРД их проведения. Данный законопроект достаточно детализирован в различных аспектах проведения ОРД, что отсутствует в действующем законе.

Существенным прорывом считаю предложение установить принцип возобновления прав и возмещения вреда в случаях установления фактов нарушения прав и свобод или законных интересов в процессе осуществления ОРД, а также, если (вот это действительно намерение прорыва) не подтвердилась причастность к правонарушению лица, в отношении которого проводились оперативно-розыскные мероприятия.

Настораживает же то, что законопроектом предусмотрено проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), среди которых контроль над телефонными разговорами, снятие информации с транспортных телекоммуникационных сетей или электронных информационных сетей, на основании определения следственного судьи.

Вместе с тем, в этой же статье законопроекта, предлагается установить возможность проведения таких ОРМ уже без определения следственного судьи. Таких оснований установлено два:

1. с целью предотвращения тяжкого или особо тяжкого преступления против лица или особо опасных государственных преступлений, предотвращения и прекращения террористических актов или других посягательств специальных служб иностранных государств или организаций;
2. с целью задержания лиц, которые готовят, совершают или совершили преступление, сбежали из мест отбытия наказаний или из-под ареста, и лиц, которые скрываются от следствия и суда, прекращения фактов посягательства или возможного посягательства на совершение пожаров, взрывов, общественный порядок.

Подобные инициативы с предложенными размытыми формулировками оснований для проведения ОРМ без определения следственного судьи очень опасны.

И как адвокат, я могу себе представить, с какой бы фантазией такие нормы использовались бы на практике недобросовестными правоохранителями, с которыми так часто, увы, приходится сталкиваться.

Денис Береговой, партнер, соучредитель AxonPartners:

- Народные избранники радуют нас инициативами. По причине «морального устаревания» ныне действующего закона об ОРД был предложен абсолютно новый законопроект, который должен прийти ему на смену. Предлагаю взглянуть на предложенные новации с позиции пессимиста и оптимиста.

1. В ст. 2 законопроекта заданием ОРД определили сбор информации о фактах и обстоятельствах, не имеющих признаков уголовного правонарушения, но согласно законодательству, требующих проверки.

Оптимист: ОРД должна помогать пресекать правонарушения в зародыше – еще до того, как они станут уголовно наказуемы. Например, не всякое нарушение авторского права подпадает под специально предназначенную для этого ст. 176 УК (малый размер ущерба), но зачем ждать его достижения, если можно собирать факты еще на «докриминальной» стадии? И вообще это написали, чтобы объяснить, что ОРД может производиться с целью поиска пропавших без вести (что не является правонарушением, но требует проведения розыскных мероприятий).

Пессимист: Да, ст. 9 законопроекта даже устанавливает исчерпывающий перечень оснований для проведения ОРД – это вроде неплохо. Но если речь в ст. 2 действительно о розыске пропавших без вести – почему прямо не написать об этом и не оставлять места для домыслов? Мало ли, может кто-то захочет выполнить задание ОРД и проверить на полиграфе условного Интернет-провайдера. Может он не предоставляет гарантированную скорость доступа, как того хотелось бы НКРСИ (а они ведь вправду хотят).

2. Ст. 10 содержит перечень оперативно-розыскных мероприятий. Многие из них касаются той или иной проверки лица: аудиоконтроль, видеоконтроль, негласное проникновение в жилье или другое владение, а для юридических лиц проверка финансово-хозяйственной деятельности и ряд других мер.

Оптимист: такие мероприятия проводятся при наличии санкции следственного судьи и только в исключительных случаях. Без нее - когда есть угроза тяжкого или особо тяжкого преступления, предотвращение террористических актов или действий спецслужб других стран, особо опасных государственных преступлений. В текущей ситуации, для обеспечения работы таких органов как НАБУ или контрразведки – это более чем адекватные меры.

Пессимист: насколько сложно сейчас получить санкцию следственного судьи на обыск в рамках уголовного дела? Похоже, что вообще не сложно. Напомню, что тяжким преступлением является и ч. 3 ст.212 УК – уклонение от уплаты налогов в особо крупных размерах (около 3,5 млн. грн.). А теперь вспоминаем сумму якобы недоплаченных налогов в деле "Киевстара" – всего-то 1 млрд. грн. Так что, для крупного бизнеса вполне достижимый порог.

На этих двух примерах отчетливо видно, что при всех позитивах предложенного законопроекта, он оставляет возможности для вполне обычного нынче давления на бизнес и отдельных лиц. 

Иван Петухов, глава Комиссии УСПП по вопросам науки и IT:  

- Новый проект имеет ряд положительных новаций, и, в первую очередь, положения о контроле на разных уровнях (парламентском и т.д.). Однако проблемных ситуаций возникнет больше, чем сегодня.

Отдельные новации не соответствуют Конституции Украины, что создаст угрозу увеличения случаев злоупотребления правоохранительными, разведывательными, другими органами предоставленными правами с нанесением вреда правомерно хозяйствующим субъектам, в том числе телекоммуникационной отрасли.

Так, расширяется количество видов ОР мероприятий, заключающихся в осуществлении скрытой фиксации сведений (разновидностей перехвата информации). При этом возникают коллизии с их применением, в связи с отсутствием таковых в УПК.

Расширяется количество подразделений, которые будут проводить такие мероприятия,  а также круг задач ОРД.

Кроме задач, установленных действующим законом в отношении поиска и фиксации фактических данных о противоправных деяниях отдельных лиц и групп, ответственность за которые предусмотрена Уголовным кодексом Украины, новациями (дополнительными заданиями) становятся: получение информации о правонарушениях, которые не являются уголовными и о фактах и обстоятельствах, не имеющих признаков уголовного преступления.

Устанавливаются беспрецедентные полномочия оперативным подразделениям, когда они, не решив задачу установленным путем (постановление следственного судьи), могут их провести другим путем (как мы понимаем без решения суда!).

Новациями также стало то, что теперь будет разрешено осуществлять ОРМ без заведения оперативно-розыскных дел, что в настоящее время запрещено действующим законом. Подобное нововведение создает возможность для коррупционных злоупотреблений представителями оперативных подразделений, бесконтрольность и выполнение заказных ОРЗ.

Таким образом, перечисленные новшества несут угрозу конституционным правам и свободам граждан и юридическим лицам, созданию коррупционных механизмов и злоупотреблений.

Максим Тульев, глава Комитета ИнАУ по вопросам защиты прав человека и свободы слова, собственник компании NetAssist: 

- Основной проблемой законопроекта является его несогласованность с действующим законодательством, в том числе с Уголовно процессуальным кодексом, а также нечеткое определение терминов или отсутствие вообще некоторых определений. Например, проектом вводятся действие "установление местонахождения радиоэлектронного устройства в реальном масштабе времени", а в действующем УПК есть ИСЧЕРПЫВАЮЩИЙ список оперативных мероприятий, в который такое действие не входит - значит, согласно УПК оно будет незаконным, а согласно закона об ОРД - законным. Как быть?

Не имеющие четкого определения или не определенные термины (например, "электронная информационная система" или "радиоэлектронное устройство в реальном масштабе времени") создают коррупционные риски. То есть в зависимости от размера благодарности чиновнику конкретная система или устройство в каждом конкретном случае может попадать под определение, а может и не попадать.

Особо стоит отметить, что по законопроекту можно будет начинать ОРД и ограничивать права человека при "проверке фактов и обстоятельств, которые не имеют признаков криминального правонарушения, но требуют проверки". То есть по любому факту. Этим полностью нивелируются все права на тайну личной жизни, переписки всех законопослушных людей. Естественно, исчерпывающего списка и вообще определения таких фактов и обстоятельств в законопроекте нет.

Есть еще ряд недоработок, которые будут мешать еще и тем, кто проводит ОРД. Например, в ст. 19 законопроекта устанавливается максимальный срок проведения ОРД, намного меньший, чем срок по тяжким преступлениям, о которых там идет речь.

В целом, законопроект производит впечатление "сырого". Также непонятна вообще цель написания законопроекта. ОРД и так достаточно хорошо регламентируется действующим УПК. Возможно, вместо отдельного закона, входящего местами в конфликт с действующим УПК, было бы достаточно небольших правок в УПК?

Как видим, новый законопроект об ОРД не решает существующих проблем в оперативно-розыскной деятельности, а наоборот, создает новые. Более того, он расширяет возможности оперативников по злоупотреблению своими полномочиями, что может привести как к усилению давления на бизнес, так и к нарушению прав человека.