Юридический анализ Проекта Закона №6688

 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно противодействия угрозам национальной безопасности в информационной сфере»

Подготовленный Коалицией «За свободный Интернет»

Проект Закона “О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно противодействия угрозам национальной безопасности в информационной сфере” № 6688 был зарегистрирован народными депутатами. Ю. Винником, Д.Б. Тимчуком и Т.М. Чорновол 12 июля 2017 года. 21 июня 2018 года законопроект был включен в повестку дня сессии. Целью законопроекта, как указано в пояснительной записке, является разработка и внедрение правовых механизмов направленных на формирование эффективной системы кибербезопасности. Однако практически все положения законопроекта противоречат международным обязательствам Украины в сфере прав человека. Этот законопроект создает серьезные угрозы для свободы выражения взглядов, а именно:

• Создает условия для неограниченных возможносткй органов государственной власти и их представителей в принятии решений по блокированию информационных ресурсов через слишком широкое определение оснований для ограничения доступа к веб-сайтов, отсутствие надлежащих механизмов контроля за действиями уполномоченных органов и их представителей, гарантий защиты прав человека, предельных сроков временного блокирования веб-сайтов.
• Продолжает практику произвольного и непрозрачного блокирования доступа к информационным ресурсам на основанииЗакона Украины «О санкциях», что противоречитКонституции Украины, Международному пакту о гражданских и политических правахи Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод.
• Дублирует подход России по ведению реестра запрещенных информационных ресурсов, на основании которого операторы телекоммуникаций должны ограничивать доступ к этим ресурсам.
• Существенно ужесточает ответственность операторов телекоммуникацийи других субъектов предоставления телекоммуникационных услуг за невыполнение каких-либо требований о предоставлении телекоммуникационных услуг или блокирования ресурсов, независимо от серьезности нарушений; а также возлагает на них чрезмерные финансовые обязательства за собственные средства закупать и устанавливать определенные государством технические средства, необходимые для блокировки доступа к информационным ресурсам (веб-сайтов).
• Наделяет СБУ неконтролируемыми полномочиями в сфере надзора за выполнением требований по блокированию веб-сайтов, что может привести к злоупотреблениям и давлению на операторов телекоммуникаций и других субъектов.

Несмотря на системную несогласованность положений законопроекта с национальным законодательством, международными стандартами прав человека и угрозы, которые они создают для существования Украины как демократического и правового государства, призываем народных депутатов Украины не поддерживать Проект Закона №6688!

Ниже приведен детальный анализ предложений законопроекта и рекомендации Коалиции «За свободный Интернет».

Изменения к Закону Украины «О санкциях»

Законопроект дополняет Закон Украины «О санкциях» новым видом мероприятий — «блокировка доступа к определенному (идентифицированного) информационного ресурса (сервиса) в информационно-телекоммуникационных сетях (системах)». В то же время, дальнейшее применение такой меры будет нарушать международные обязательства Украины, в частности статью 19 Международного пакта о гражданских и политических правах, который ратифицирован Украиной в 1973 году, и статью 10 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод, которая ратифицирована Украиной в 1997 году, а также статью 34 Конституции Украины.

Согласно указанных актов, ограничения свободы распространять и получать информацию возможно только, когда это когда это предусмотрено законом, служит законным интересам и является необходимым в демократическом обществе. Однако Закон «О санкциях», как другое украинское законодательство, не содержит четко определенных процедур, оснований и механизмов формирования списков веб-сайтов для блокировки, а также не обеспечивает индивидуализированный подход и обоснование ограничения в отношении каждого конкретного информационного ресурса. Кроме этого, применение указанных санкций накладывает ограничения не только на субъектов, которые могут напрямую угрожать национальной безопасности (например, владельцы веб-сайтов, где размещаются призывы к свержению государственного строя), но и на операторов связи и пользователей, которые не являются субъектами Закона «О санкциях».

Несмотря на это, применение блокирования информационных ресурсов на основании Закона «О санкциях» не соответствует принципу «законности», который требует, чтобы ограничения были сформулированы «с достаточной четкостью, которая дает возможность любому лицу — которой по необходимости может быть предоставлена соответствующая консультация — предусмотреть, достаточной по данным обстоятельствам степени, последствия, которые может повлечь данное действие». Качественный закон должен предоставлять адекватную защиту от неконтролируемых действий по ограничению свободы выражения взглядов теми, кто вовлечен в выполнение этого ограничения. Закон должен достаточночетко определять объем полномочий, который предоставляется государственным органам по применению ограничений, а также способов применения таких полномочий.

Согласно статье 17 Закона Украины «О выполнения решений и применение практики Европейского суда по правам человека» решения Европейского суда по правам человека является источником права в Украине. Несмотря на это, стоит заметить, что в ряде недавних решений Европейского суда по правам человека по делам в отношении блокирования информационных ресурсов, последовательно подчеркивается, что для подобных ограничений «нужны правовые рамки, обеспечивающие, как жесткий контроль за сферой запретов, так и эффективный судебный надзор, чтобы предотвратить любые злоупотребления властью».

Таким образом, Закон Украины «О санкциях» не только не может быть дополнен мерами блокировки информационных ресурсов, но и вообще не должна применяться как основание для ограничения доступа к таким ресурсам. Для ограничения незаконного контента в сети Интернет должны быть разработаны другие (в частности, судебные) механизмы, которые будут отвечать международным стандартам защиты прав человека. В соответствии с Рекомендациями Совета Европы №CM/Rec (2016) 5 относительно Интернет-свободы ограничения должны основываться на решении суда или другого независимого административного органа с последующим его утверждением в судебном порядке. При этом, решение должно быть конкретным, направленным на достижение четкой цели и основываться на оценке эффективности ограничений и рисков чрезмерного блокирования.

Блокирование информации в порядке уголовного производства

Изменения в Уголовный кодекс Украины

Предлагаемые изменения в Уголовный кодекс Украины (УК Украины) предусматривают внедрение мероприятий по блокированию информационных ресурсов как специфический вид мероприятий, наряду с наказанием и другими мерами уголовно-правового характера. Исходя из системного анализа норм УК Украины, указанные меры по своей сути является формой ответственности , а следовательно их применение возможно лишь при условии признания судом факта совершения лицом (к которой они применяются) общественно опасного деяния, которое содержит состав преступления.

Важно также отметить, что предлагаемые изменения устанавливают только общее основание для их применения — распространение через ресурс (сервис) информации, с использованием которой совершаются тяжкие или особо тяжкие преступления», но не устанавливают иных принципов их применения (субъект, категории преступлений, сроки и тому подобное).

Законопроект содержит отсылательную норму, что блокировка применяется судом в порядке, установленном Уголовным процессуальным кодексом (УПК) Украины. Однако, предлагаемые изменения в УПК Украины касаются лишь временного блокирования как разновидности мер обеспечения уголовного производства. Зато, основы назначения мер уголовно-правового характера должны определяться непосредственно УК Украины. В противном случае — это будет нарушением одного из ключевых принципов уголовного права, предусмотренный в статье 3 УК Украины и согласно которому «преступность деяния, а также его наказуемость и другие уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом».

Более того, само основание для применения блокировки сформулирована чрезвычайно широко и может использоваться для ограничения доступа практически к любой информации в Интернет. Так, в проекте говорится о блокировке ресурсов, которые распространяют информацию, которая используется для совершения тяжких или особо тяжких преступлений. Формально под такое определение, к примеру, может попасть размещения в СМИ абсолютно законной информации о планируемом публичном мероприятии, если она используется террористами для планирования террористических актов.

Это противоречит Конституции Украины и уже упомянутым ранее международным стандартам, ведь право лица на распространение информации может быть ограничено закономтолько если будет обоснованно установлено, что такая информация непосредственно угрожает интересам национальной безопасности, территориальной целостности, общественному порядку, может привести к беспорядкам или преступлениям, угрожает здоровью населения, репутации или правам других людей, разглашает информацию, полученную конфиденциально, подрывает авторитет и беспристрастность правосудия.

Изменения в Уголовный процессуальный кодекс Украины

Законопроект предлагает дополнить УПК Украины новой мерой обеспечения уголовного производства, как «временное блокирование (ограничение) доступа к информационному ресурсу (сервису) в информационно-телекоммуникационных сетях (системах)». Указанное мероприятие может применяться во время досудебного расследования — следственным судьей по ходатайству следователя, согласованному с прокурором, или по ходатайству прокурора, а во время судебного производства — судом по ходатайству прокурора. В исключительных неотложных случаях, связанных со спасением жизни людей и предотвращением совершения тяжкого или особо тяжкого преступления, временное блокирование может быть начато до вынесения постановления следственного судьи или суда по постановлению прокурора или постановлением следователя, согласованному прокурором, на срок не более 48 часов.

Хотя предложенная процедура включает процедуру определенного судебного надзора за ограничением права распространять информацию, она не содержит всех необходимых гарантий от необоснованного вмешательства. В частности:

Во-первых, законопроект не содержит четко определенной основания для применения таких мер и гарантий обеспечения прав субъектов в которых он может применяться.

Так, ограничение доступа к определенному (идентифицированного) информационного ресурса (сервиса) предлагается осуществлять, если размещенная там информация «будет способствовать совершению уголовного правонарушения», что в целом является очень широким формулировкой и может охватывать практически любую информацию, в том числе законные публикации в СМИ. Вместе с тем, в требованиях уведомления владельца ресурса относительно возможного временного блокирования, речь идет уже о «прекращении распространения информации, распространение которой запрещено в Украине».

При этом, предупреждения владельца о возможности блокировки ресурса направляется одновременно с подачей ходатайства в суд/судьи относительно временного ограничения доступа. Несмотря на то, что согласно законопроекту, ходатайство о временном блокирование рассматривается судом в день его поступления, независимо от прибытия сторон, владелец ресурса практически лишен каких-либо возможностей предоставить доказательства законности распространенной информации. Это является прямым нарушением принципа состязательности сторон и свободы в предоставлении ими суду своих доказательств и в доказывании перед судом их убедительности, что является одной из ключевых принципов судопроизводства (статья 129 Конституции Украины).

Во-вторых, законопроект не устанавливает предельных сроков применения «временных ограничений».

Срок временного блокирования устанавливается в определении суда или следственного судьи при решении вопроса о применении этого мероприятия. При этом, законопроект не содержит ни одного ограничения относительно максимального срока применения такого временного блокирования, что может продолжаться практически в течение всего уголовного производства. Также нет никаких оговорок относительно возможности неограниченного продления применения такого мероприятия.

В случае, когда речь идет об информационных ресурсах, которые выполняют роль СМИ, это может привести к полному прекращению их деятельности, ведь, как отмечал Европейский суд по правам человека по делу Урпер и другие против Турции «опасность, которая свойственна предыдущим ограничениям, является такой, что требует наиболее тщательного изучения Европейским судом, тщательный контроль особенно необходим, когда предыдущее ограничение препятствует свободе прессы, ведь “новость является товаром, который быстро портится даже короткая задержка с публикацией может лишить его стоимости и интереса».

Кроме этого, законопроект в части изменений в УПК Украины не содержит процедуры прекращения мероприятий временного блокирования, в связи с истечением срока, на который он был назначен. Прекращение блокирования осуществляется судом/следственным судьей по ходатайству прокурора, подозреваемого или обвиняемого, владельца (распорядителя или администратора) информационного ресурса (сервиса), если в дальнейшем применении этой меры отпала потребность.

В-третьих, порядок исполнения решения о применении мер ограничения доступа не соответствует общим требованиям и принципам судопроизводства.

Так, согласно предложениям законопроекта, исполнение постановления о временном блокировании доступа к определенного информационного ресурса «организуется должностными лицами национальной комиссии, осуществляющей государственное регулирование в сфере связи и информатизации, в порядке, установленном Кабинетом Министров Украины». Речь идет о создании Единого реестра исполнения судебных решений и применения санкций в сфере телекоммуникаций, который станет по сути аналогом реестра запрещенных сайтов, который ведется в Российской Федерации.

Кроме информационных ресурсов, которые подлежат временному блокированию в порядке УПК Украины, в него также будут включаться ресурсы, заблокированные на основании другого решения суда о блокировании доступа к информационным ресурсам (сервисам), а также на основании решения СНБО о применении санкций согласно Закону Украины «О санкциях».

Такой порядок исполнения судебных решений нарушает требования статьи 129-1 Конституции Украины, согласно которой:

«Государство обеспечивает исполнение судебного решения в определенном законом порядке».

То есть, порядок исполнения решения о блокировки может определяться исключительно законом, а не постановлением Кабинета Министров Украины.

Дополнения обязанностей и усиление ответственности операторов телекоммуникаций

Законопроект № 6688 обязывает провайдеров «в порядке, установленном Кабинетом Министров Украины временно блокировать (ограничивать) или блокировать на определенное время доступ к определенному (идентифицированного) решению следственного судьи, суда, решению прокурора, следователя, согласованного с прокурором, решением Совета национальной безопасности и обороны Украины, согласно Закону Украины «О санкциях»». Как уже было отмечено, это противоречит Конституции Украины, согласно которой ограничение права на свободу выражения взглядов (распространение и получение информации), а также порядок исполнения решений о блокировке должен устанавливаться исключительно законом.

Более того, законопроект обязывает всех субъектов хозяйствования в том числе операторов, провайдеров телекоммуникаций, которые используют международные каналы электросвязи, за собственные средства закупать и устанавливать технические средства, необходимые для блокировки доступа к информационным ресурсам (сервисам), а также ограничение или прекращение предоставления телекоммуникационных услуг и использования телекоммуникационных сетей общего пользования. При этом, такие средства должны отвечать техническим требованиям, определенным Администрацией Государственной службы специальной связи и защиты информации Украины по согласованию со Службой безопасности Украины. Это создает серьезные финансовые обязательства для операторов и потенциальные коррупционные риски, в случае когда определенные органами власти технические требования существенно сузят круг поставщиков специальных средств блокировки.

Вместе с тем, нарушение указанных выше (и не только) требований законопроект внедряет административно-хозяйственные санкции (штраф), будут налагаться НКРСИ, в размере 1 % от дохода, полученного субъектом хозяйствования от предоставления телекоммуникационных услуг за предыдущий календарный год и 5% дохода в случае повторного невыполнения предписания НКРСИ в течение года. При этом, применен размер штрафа будет одинаковым, независимо от серьезности нарушения,  ведь штраф в размере 1% годового дохода будет налагаться и за существенное нарушение лицензионных требований, и за непредоставление документов или информации на письменное требование НКРС.

Расширение полномочий Службы безопасности Украины

Законопроект предлагает внести изменения в Закон Украины «О Службе безопасности Украины», в частности, предоставить право Службе безопасности Украины, ее органам и сотрудникам для выполнения возложенных на них обязанностей обеспечивать по решению суда или в иных случаях, установленных законом, временное блокирование (ограничение) и блокирования доступа к определенному (идентифицированного) информационного ресурса (сервиса) с использованием технических средств, устанавливаются операторами, провайдерами телекоммуникаций, а также другими субъектами хозяйствования.

Указанное предложение предоставляет СБУ беспрецедентные и практически неконтролируемые полномочия вмешиваться в работу субъектов предоставления телекоммуникационных услуг. Законопроект не содержит определения четких оснований и процедуры осуществления таких полномочий, что создает условия для произвола, особенно, учитывая то, что технические требования к средствам блокировки будут определяться с участием самой СБУ. При этом, отсутствуют гарантии того, что обязательное к установке оборудования не будет использоваться для иных, не предусмотренных законом, целей.

Учитывая вышесказанное Коалиция «За свободный Интернет» призывает народных депутатов Украины:

1. Не голосоватьза Проект Закона “О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно противодействия угрозам национальной безопасности в информационной сфере” № 6688.
2. Начать диалог с экспертами и правозащитникамиотносительно законодательных и других инициатив с целью регулирования Интернета путем создания рабочей группы или проведения рабочих встреч в целях недопущения нарушения прав человека во время разработки и внедрения подобных инициатив.
3. Руководствоваться при разработке политики в сфере киберзащиты и информации принципами верховенства права и законности,не допуская сужения прав человека без соблюдения требований международного права и национального законодательства.

Участники Коалиции «За свободный Интернет»:

ОО «Платформа прав человека»

ГО «Лаборатория цифровой безопасности»

ОО «Центр информации о правах человека»

ОО «Крымская правозащитная группа»

Представительство Freedom House в Украине

Надежда Бабинская

Николай Костинян