Кому выгодна имитация борьбы с пиратством
Целый ряд профильных ассоциаций и общественных организаций просит Президента ветировать недавно поддержанный депутатами закон «О господдержке кинематографии». Нормы документа якобы призваны усилить борьбу с пиратством.
Эксперты же считают, что после вступления закона в силу - пиратского контента в сети меньше не станет. Зато могут пострадать многочисленные законопослушные хостеры и сайты.
По сути, документ обязывает хостеров содержать отдельный департамент, который будет регулярно (желательно круглосуточно):
- отправлять владельцам сайтов жалобы правообладателей с неподтвержденными в судебном порядке фактами нарушения их прав; требовать от собственников веб-ресурсов ответа; пересылать переписку правообладателям.
- предоставлять во внесудебном порядке владельцу авторских и (или) смежных прав персональные данные о своих клиентах.
- блокировать сайты, если их владельцы не устранят нарушения (опять-таки с неподтвержденными в суде фактами), после чего ждать встречных исков от отключенных клиентов с требованием возместить материальный ущерб.
Все это делать незамедлительно: в течение 24 или 48 часов.
В случае невыполнения любого их этих требований – оплачивать немалый штраф. Выдержки из закона:
«Порушення умов і правил…, у тому числі невчинення власником веб-сайту, постачальником послуг хостингу передбачених законодавством про авторське право і суміжні права дій щодо унеможливлення доступу користувачів мережі Інтернет до об’єктів авторського права та/або суміжних прав, ненадання або несвоєчасне надання відповіді на заяву суб’єкта авторського права.., наведення завідомо недостовірних відомостей у відповіді на заяву суб’єкта авторського права… власником веб-сайту, постачальником послуг хостингу, а також нерозміщення власниками веб-сайтів, постачальниками послуг хостингу на власних веб-сайтах та в публічних базах даних записів про доменні імена (WHOIS) достовірної інформації про себе, - тягнуть за собою накладення штрафу від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (8 500 - 17 000 грн - InternetUA).
Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від тисячі до двох тисячнеоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17 000 - 34 000 грн - InternetUA).
В своем письме Гаранту ИнАУ подчеркивает: «Розробники Закону, лобіюючи інтереси власників авторських і суміжних прав, вдалися до чергового обману, запровадивши в законодавчому акті, спрямованому на підтримку вітчизняної кінематографії, норми, що не маючи жодного правового звʼязку з вказаною сферою, передбачають додаткові правові механізми захисту правовласників за рахунок умисного порушення прав інших осіб».
Интернет Ассоциация перечисляет статьи законов, которым противоречат нормы этого документа.
- Згідно з ст. 24 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.
- На сьогодні залишаються чинними норми ч. 1 ст. 14 Закону України “Про захист персональних даних”, якими передбачено можливість передачі відомостей про фізичну особу виключно за згодою суб'єкта персональних даних, а згідно з п. 8 ч. 1 ст. 162 Кримінального процесуального кодексу України персональні дані особи, що знаходяться в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних, віднесено до охоронюваної законом таємниці, доступ до якої може здійснюватися виключно на підставі ухвали слідчого судді.
Схожее обращение Президенту направили 23 общественные организации. Выдержки из письма:
Опрошенные эксперты полагают, что описанные нормы - лишь имитация борьбы с пиратством.
Сергей Цыба, юрист практики Телекоммуникации:
- Общий характер норм закона о кинематографии – предписание и наказание для интернет-посредников (хостеров). Несмотря на это, он вряд ли будет эффективной защитой для правообладателей. Закон использует нормативные практики ЕС (директиву об электронной коммерции) и США (параграф 512 DMCA). Однако, на наш взгляд, он заимствует лишь «букву» и игнорирует дух этих практик. Директива об электронной коммерции (раздел 4) и параграф 512 DMCA создают дополнительный механизм для интернет-посредников, посредством которого последние могут гарантировать себе иммунитет от негативных последствий деятельности контент-провайдеров. Игнорирование интернет-посредником такого механизма не делает его виновным в нарушении авторских прав. Например, если интернет-посредник, получив уведомление от правообладателя, никак не отреагирует на него, то он потеряет лишь право ссылаться на параграф 512 DMCA как на основание освобождения его от ответственности. Но интернет-посредник автоматически не становиться виновным за нарушение авторских прав. Чтобы возложить на него ответственность нужно все равно доказать в его действиях все элементы правонарушения. Таким образом, политика (цель) директивы ЕС об электронной коммерции и параграфа 512 DMCA - защита интернет-посредников, а не правообладателей.
Закон о кинематографии при внешней имитации норм директивы ЕС и 512 DMCA, наоборот, вводит систему возложения ответственности на интернет-посредников. Документ устанавливает для них административную ответственность за несоблюдение правил «уведомления-удаления» и размещения информации о себе. Кроме того, контекст норм закона построен таким образом, что их можно трактовать и так, что несоблюдение интернет-посредниками правил «уведомления-удаления» автоматически делает их виновными и в нарушении авторских прав. Иными словами, за нарушение авторских прав интернет-посредника можно привлечь к гражданско-правовой и уголовной ответственности, доказав только лишь нарушение им правил «уведомления-удаления». Это очевидно не соответствует духу директивы ЕС и 512 DMCA.
Предписание собственникам веб-страниц, веб-сайтов и хостерам раскрывать информацию о себе и других является необоснованным вмешательством в гражданские права и свободы, гарантированные Конституцией. Согласно же параграфу 512 DMCA, правообладатель может требовать от интернет-посредника данные о нарушителе только через специальное определение суда.
Выиграют ли правообладатели после принятия закона? Думаем, вряд ли. В Европе и США эффективную защиту правообладателям дают не Директива 2004/48/ЕС о реализации авторских прав и DMCA; и уж тем более не параграф 512 DMCA и не Директива об электронной коммерции. На наш взгляд, реальную защиту дает только эффективное правоприменение (и особенно судебной системой) существующих норм. Считаем, что в Украине и до закона о кинематографии есть нормы, с помощью которых можно защищать авторские права. Но, по-видимому, нет эффективного правоприменения. Поэтому формула эффективной защиты прав (и не только авторских) должна выглядеть как «закон» + «правоприменение» = «эффект», а не «закон» + «закон» = «нет эффекта». На наш взгляд, защита авторских прав путем принятия законопроекта о кинематографии реализуется в Украине именно по второй формуле.
Людмила Петренко, юрист, заступник генерального директора ТОВ «Адамант»:
- Закон призведе до порушення прав як хостерів, так і користувачів (власників сайтів). Хостери, всупереч Конституції України, вказаним законом зобовʼязані спонукати власника веб-сайту задовольняти претензії та вимоги власників авторських і (або) суміжних прав, з приводу не підтверджених в судовому порядку фактів порушення їх прав; самостійно унеможливлювати доступ до електронної (цифрової) інформації, провокуючи тим самим ситуації, що матимуть наслідком відшкодування збитків своїм клієнтам; надавати в позасудовому порядку правовласнику персональні дані про своїх клієнтів; нести юридичну відповідальність за дії, вчинені його клієнтом.
Не очікують реального захисту свої прав і представники авторської спільноти, які звертають увагу, що на практиці закон не сприятиме декларованій меті. До того ж автори вкрай обурені тим, що законом вони позбавлені можливості самостійно звертатися за захистом свої прав, обирати спосіб захисту свої прав, оскільки визначений законом механізм передбачає обовʼязкову участь у цьому процесі адвоката.
Андрей Хветкевич, директор компании NIC.UA, предоставляющей услуги хостинга:
- Я поддерживаю защиту авторских прав и считаю, что в Украине давно пора бороться с пиратством. Но нужно грамотно к этому подойти. Закон, о котором идет речь, носит чисто декларативный характер — видимо, нашему правительству необходимо просто изображать перед ЕС деятельность по борьбе с пиратством, не вдаваясь в детали.
Основные контраргументы такие:
— большинство пиратских сайтов хостятся вне Украины и украинские провайдеры никак не могут на них повлиять.
— поставщик услуги хостинга не является судебным органом и не может решать, нарушает определенный объект авторские права или нет, особенно учитывая устаревшие нормы самого закона об авторском праве. Для этого необходимо нанимать в штат дополнительных юристов, что будет достаточно затратно для провайдеров.
— если сайты станут закрывать без суда, конкуренты будут злоупотреблять новым законом и использовать его в недобросовестной «войне» друг с другом. Убытки клиента при этом будут несоразмерными с пользой, которую якобы несет этот закон.
Расскажу и о более мелких подводных камнях. Например, в случае ошибочного заявления о нарушении авторских прав нести ответственность перед своим клиентом - владельцем сайта, будет хостер. Также в законе написано, что хостер обязан указать данные о регистранте домена во WHOIS. Кажется, создателям закона не вполне ясно, что предоставлять домен может одна организация, а хостинг — другая, и они не в состоянии влиять друг на друга. Тем более, недостаточно четко сформулировано, что именно за «контактные данные» должны быть внесены. Ввиду этого странным выглядит положение о том, что если владелец хостинга не определен, владельцем сайта считается регистрант домена.
Даже если хостер заблокирует сайт, но в течение 10 рабочих дней не получит документов об открытии судебного производства, он обязан разблокировать его. Это совершенно не вяжется с нашими реалиями: судебное производство очень часто открывают значительно дольше, чем 10 дней. Также непонятен установленный срок реакции на заявление в 24 часа: получается, что хостер должен фактически круглосуточно обрабатывать заявления.
Максим Тульев, глава Комитета ИнАУ по вопросам защиты прав человека и свободы слова, собственник компании NetAssist:
- Мы видим классическую ситуацию поведения банды, дорвавшейся до власти: выдавливания участников рынка из правового поля с последующим избирательным наказанием. Помните знаменитое: "Своим - все. Врагам - закон"? Вот это оно.
Хостеры технически не могут отслеживать, является ли контент, размещаемый, передаваемый и принимаемый клиентом, контрафактным или нет. Хостеры даже не имеют соответствующих полномочий, чтобы проводить "на лету", в момент размещения и передачи, экспертизу законности как контента, так и правомерности каждой жалобы правообладателя. Техническое выполнение этого закона заведомо невозможно, и принимался он явно с другими целями, нежели прописаны в нем.
Закон «О господдержке кинематографии» отправлен на подпись Президенту 13 октября. Пока не одобрен. Захочет ли Гарант Конституции услышать доводы экспертов и не допустить нарушений Основного Закона – покажет время.