Когда прекратятся обыски в ИТ-компаниях? Эксперты обсудили причины и пути решения проблемы

Компаниям, как известно, был предъявлен «стандартный» набор претензий – по части 1 ст. 172 и части 3 ст. 176 УК Украины – грубое нарушение законодательства о труде и нарушение авторских и смежных прав. Как заявляли в прокуратуре г. Николаева все их действия были законны, а основанием стало заявление некоего гражданина.

Под «грубым нарушением законодательства о труде» подразумевалось заключение с работником не обычного трудового договора, а контракта как с СПД на выполнение работ. Эта совершенно законная форма трудовых отношений с самого ее появления вызывала смешанные чувства у правоохранителей. Как по классику - «формально правильно, а по существу издевательство»! То есть, проверяющий видит, что сотрудники работают полный рабочий день, в одном помещении, имеют положенные выходные и отпуска, но платит такая компания налогов в несколько раз меньше, чем должна бы. Вот небольшой пример.

На каждые 2000 начисленных гривен, предприятие должно уплатить в бюджет (2 класс профессионального риска для ИТ-предприятий) 36,77% в ПФ, а это 735,40 гривен, а также удержать и перечислить в бюджет с сотрудника 15% подоходного (289,20 грн.) и 3,6% в ПФ (72,0 грн.) Итого, начислив 2000 гривен, отдать в бюджет нужно 1096,60 гривен. Нагрузка от исходной цифры составляет почти 55%.  На руки сотруднику достанется 1638,80 грн. Понятно, что такое налоговое бремя делает практически невозможным принятие в штат высококвалифицированных ИТ-сотрудников, оплата труда которых рассчитывается десятками тысяч гривен. Решением в этом случае есть привлечение на законных основаниях ИТ-специалистов, оформленных как СПД.  Оперируя цифрами предыдущего примера, к затратам предприятия можно отнести только перечисление денежных средств специалисту. Для самого ИТ-СПД, например при 3 группе – это 5% налога и 398 грн. в ПФ. При таких расходах предприятию крайне выгодно привлекать к созданию ИТ-продукта СПД, а не расширять штат сотрудников.

Тем не менее, даже, если внешне все выглядит как работа самого обычного предприятия, а сотрудники оформлены как СПД, это все равно совершенно законная форма сотрудничества.

«Законное право налогоплательщика…»

«Как известно, сегодня ITкомпании для решения своих задач предпочитают не использовать штатных разработчиков, а координировать деятельность независимых разработчиков ("фрилансеров"), зарегистрированных как физические лица-предприниматели (ФЛП, по традиции часто именуемые "СПД"), - говорит партнер практики ИТ и медиа права Адвокатского объединения «Юскутум» Дмитрий Гадомский. - Таким образом, производство ITпродукта основывается не на трудовых, а на гражданско-правовых отношениях. Не секрет, что такая схема позволяет ощутимо уменьшить расходы на уплату налогов.

 В отличие от практики уклонения от уплаты налогов, практика минимизации (оптимизации) налоговых обязательств является абсолютно законной, и это общепризнаный принцип во всех цивилизованных странах. К примеру, еще в 1935 году в основополагающем решении по делу Gregory v. Helvering Верховный Суд США провозгласил известную фразу: «Законное право налогоплательщика уменьшить свои налоговые обязательства…, с использованием всех разрешенных законами средств, не может быть поставлено под сомнение».

Тем не мене, даже вопрос минимизации (оптимизации) налоговых обязательств не дает покоя государству, для которого наполнение казны является приоритетной задачей. В связи с популярностью схемы с привлечением услуг ФЛП, государство придумало, и от его имени контролирующие органы, в частности Министерсто доход и сборов Украины, применяют понятие "сокрытие трудовых отношений". Так, в части 5 статьи 50 Закона Украины "О занятости населения" работодателям запрещается "использовать труд граждан без надлежащего оформления трудовых отношений, совершать действия, направленные на сокрытие трудовых отношений". Ко всему прочему, в этой риторике государства часто звучат заявления о "лишении граждан их конституционных прав на труд" и "нарушения их трудовых прав".

Возникает вопрос: каким образом сотрудничество с ФЛП на добровольных договорных началах нарушает трудовые права последнего? Ведь согласно статье 2 Кодекса законов о труде Украины (КЗоТ) работники реализуют свое право на труд путем заключения трудового договора с предприятием, учреждением, организацией или с физическим лицом. При этом, статья 21 КЗоТ определяет трудовой договор как соглашение между работником и собственником предприятия, учреждения, организации или уполномоченным им органом или физическим лицом, согласно которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а собственник предприятия, учреждения, организации или уполномоченный им орган или физическое лицо обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

Однако право физического лица вести предпринимательскую деятельность и в таком статусе вступать с другими юридическими и физическими лицами в гражданско-правовые отношения, в т.ч. путем заключения гражданско-правовых договоров, также является незыблемым правом. Согласно статье 42 Конституции Украины, каждый имеет право на предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом. При этом, согласно статье 627 Гражданского кодекса Украины стороны являются свободными в заключении договоров, выборе контрагентов и определении условий договора с учетом требований Кодекса, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости. Таким образом, преследование за "сокрытие трудовых отношений" можно расценивать как навязывание государством трудовых отношений и понуждение лиц к заключению трудового договора в ситуации, когда эти лица желают урегулировать свои отношение иным, прямо предусмотренным законом, способом, реализуя свое конституционное право на предпринимательскую деятельность и следуя принципу свободы договора.

Определение грани между гражданско-правовыми и трудовыми отношениями, пересечение которой постоянно усматривают украинские контролирующие органы, для них же является задачей непростой. В таком случае возникает вопрос: почему украинские предприниматели должны нести дополнительное бремя в результате правовой неопределенности, которое государство само и создает?»

«Разгром единственной отрасли, по которой в страну поступает «живая» валюта…»

Остается без ответа и вопрос, в чем именно сотрудники николаевской прокуратуры усмотрели «грубое нарушение трудового законодательства». Хотя мотивы тут вполне очевидны, и один из них – инициировать изменения в законодательстве, которые сделают такую форму работы невозможной или, в крайнем случае, весьма затруднительной. Чем это грозит отрасли? Об этом мы расспросили предпринимателей и юристов, работающих на отечественном ИТ-рынке.

«Разгромом единственной работающей в Украине отрасли, по которой в страну заходит «живая» валюта», - безапелляционно заявляет Дмитрий Овчаренко, управляющий партнер SBT Systems Ukraine. А отвечая на вопрос, чего не хватает в трудовом законодательстве Украины для того, чтобы ИТ-бизнес нанимал программистов на работу, а не работал с ними на основании гражданско-правовых договоров, констатирует: «Необходимо снижение налоговой нагрузки до уровня, сравнимого с уровнем в странах-конкурентах».

Его поддерживает и Алексей Аникин, директор компании Jelastic: «Оплата труда занимает основную долю в себестоимости продукции ИТ-индустрии (в отличии от традиционных производств). Поэтому, если поставить ИТ-индустрию в «равные» условия с оффлайновыми бизнесами, на ней можно просто поставить крест. В лучшем случае через несколько лет останется ее жалкое подобие, состоящее из горстки фрилансеров, ушедших в тень. В результате, государство не получит ничего из бюджетных поступлений, но получит отток квалифицированных кадров (на радость нашим соседям) и виток безработицы. Сейчас ИТ-индустрия Украины зарабатывает на уровне славноизвестного ВПК, но в отличие от последнего, имеет стойкую тенденцию к росту. Если поломать существующие правила работы, а взамен не предложить приемлемых - убьем одну из последних высокотехнологичных отраслей экономики».

Не хватает поддержки со стороны государства

«До последних участившихся событий с «наездами» на ИТ компании Украина подавала хорошие надежды на относительно быстрое развитие ИТ отрасли, - говорит учредитель компании Jelastic Руслан Синитский. - В Украине даже стало появляться больше продуктовых компаний, которые создают свои собственные продукты и инновации. Международные инвесторы стали более активно анализировать украинские ИТ компании на возможность выгодного и безопасного инвестирования финансов и своего времени. Уверен что давление со стороны силовых органов на ИТ компании, желание отдельных лиц "нажиться" прямо здесь и сейчас за чужой счет очень негативно отразится на перспективе быстрого и качественного развития ИТ отрасли в Украине. Это в свою очередь может стать катастрофой национального масштаба, это реально станет проблемой для тех людей, которые не могут выехать из страны и надеются на пенсии и поддержку государства».

По мнению Р. Синитского, запрет использования модели СПД «вызовет сильное торможение развития ИТ отрасли. Многим компаниям придется заниматься поиском другой "правильной" формы предпринимательской деятельности, вместо того чтобы заниматься созданием своего продукта, выполнять заказы работодателей, таким образом привлекать деньги из-за рубежа в Украину».

А вот в ответе на вопрос, чего не хватает сегодня ИТ-бизнесу, эксперт указал вовсе не проблемы с законодательством, о которых постоянно говорят его коллеги: «Могу сказать, что в целом, на данный момент очень сильно не хватает поддержки со стороны государства. Поддержка может быть разносторонней - от банальной защиты от без правомерных, и порой просто "без предельных" действий органов силовой власти, до прямой финансовой и налогово-льготной поддержки перспективных ИТ-компаний. Посмотрите на наших соседей в России. Россия осознает что ИТ-отрасль является одной из тех, которые могут значительно улучшить экономические показатели страны. Выделяются огромные финансовые средства на поддержку ИТ, строятся различные технопарки и фонды поддержки ИТ-предпринимателей, к примеру известный фонд «Сколково».  Могут ли украинские ИТ-специалисты надеяться на осознание важности этого вопроса и поддержку со стороны государства Украины? Я уверен, что от ответа на этот вопрос очень сильно зависит будущее наших детей, будущее нашей страны...»

Впрочем, «доконать» индустрию могут и частые «маски-шоу». «Не секрет, что не так много у нас в стране растущих отраслей. Одна из них - отрасль информационных технологий. Приток инвестиций в нее растет темпами, значительно опережающими темпы роста в других сферах экономики. Отрасль поставили в высокий приоритет и Президент, и Премьер-Министр. Большинство депутатов также прилагают усилия к тому, чтобы участники отрасли могли работать спокойно, а инвестиционный климат в отрасли оставался благоприятным. Каждый такой прецедент, по нашим оценкам, стоит от 5 до 10 миллионов долларов инвестиций, которые могли бы прийти в страну, но не придут, а выберут более спокойную территорию, например, Польшу, Болгарию, Чехию и  даже Россию», - считает Денис Довгополый, управляющий партнер BVU Group.

«Инвесторы морально не готовы приходить на наш рынок труда по нашим законам…»

Самое любопытное, что в ряде случаев СПД – единственная форма, по которой сегодня может работать компания. «Иностранные законы, регламентирующие отношения между предприятием и работниками, жестче украинских (меньше праздников, долгие испытательные сроки), в связи с чем инвесторы просто морально не готовы приходить на наш рынок труда по нашим законам, в этом случае схема с СПД удовлетворяет всех и работа ведется в рамках контракта», - поясняет директор компании Camo-IT Александр Книжник.  

По его словам, запрет использования схемы СПД в современных условиях больше ударит не по компаниям, а по самому государству. Причем, речь идет не только о конкурентоспособности в сфере IT: «Многие компании станут «виртуальными», многие просто переведут офисы за пределы страны. Основные IT-компании являются интернациональными, и перемещение не составит особого труда/времени».

По мнению А. Книжника, современное трудовое законодательство нуждается в серьезной «модернизации», поскольку уже сегодня не способно решить целый ряд проблем, ежедневно возникающих при работе ИТ-компании: «Нет понятия «испытательный срок» - в первый же день украинская компания обязана нанять работника. Если в дальнейшем процессе этот человек вас не устраивает – его не реально уволить по закону. Не описаны процессы, в которых люди могут обучаться и получать за это не полную ставку. В общем, ответ на вопрос сводится к объяснению различий между трудовым законодательством Украины и законодательством любой Европейской страны, морально открытой и юридически готовой для инвестиций».

Существует и целый ряд других проблем, из-за которых компании намного охотнее используют именно форму СПД.

Как доказать отсутствие «скрытых трудовых отношений»?

«Действующее законодательство не содержит чётких критериев, по которым можно было бы определить суть правоотношений, доказать наличие трудовых отношений при оформленных гражданско-правовых договорах, - говорит партнер адвокатского объединения Arzinger Павел Ходаковский. - На практике для доказывания отсутствия «скрытых трудовых отношений» стороны могут использовать следующие аргументы:

·  равноправие сторон правоотношений;

·   СПД-исполнитель не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка Компании;

·   оплата происходит только за результат, а не за процесс работы (количество отработанных часов);

·    собственное либо же арендованное оборудование у СПД (в то время как в трудовых отношениях ИТ-компания обязана оборудовать рабочее место сотрудника);

·    из месяца в месяц - различные суммы вознаграждения;

·     наличие у СПД нескольких клиентов – ИТ-компаний».

В настоящее время в Верховной Раде рассматривается Законопроект № 2063-д о снижении ставки налога на доходы физических лиц определенных должностей в отношении заработной платы с 15/17% до 5 %, то есть, до уровня единого налога СПД третьей группы. По мнению П. Ходаковского, принятие данного Законопроекта позволило бы решить проблему «скрытых трудовых отношений».