Борьба с пиратством может обернуться инструментом расправы с провайдерами

На прошлой неделе США опять обозвали Украину пиратом №1. В специальном докладе американские аналитики утверждают, что в стране действует «несправедливая и непрозрачная» система сбора авторских отчислений. Уже много лет активность законодателей в отношении урегулирования вопросов защиты авторского права в Украине, является не более чем «отпиской» на претензии международных компаний. На практике «новые» антипиратские законопроекты оказываются либо абсолютно бесполезными, либо угрожающими свободному развитию информационных технологий.

В условиях действующих ныне противоречий в антипиратском законодательстве, представителям телеком-рынка оказывается все труднее защитить свой бизнес. А отсутствие общепринятых норм правовой культуры, сводит к нулю и возможность автора защитить свои права в современном информационном обществе. «На сегодняшний день, для того, чтобы автор смог защитить свои права в Сети, существуют общие механизмы, предусмотренные законодательством: обращение с претензией к нарушителю, а если последний такое нарушение не прекращает - подача иска в суд. Стоит отметить, что претензионный порядок разрешения споров по интеллектуальной собственности является достаточно эффективным механизмом, ведь часто бывает, что нарушитель может и не знать о своем нарушении, а, узнав о возможной ответственности, предпочитает прекратить его и не иметь дел с правоохранительными органами и судами», - отмечает Антон Поликарпов, старший юрист адвокатского объединения Arzinger.

Как защититься от защиты?

Приведем один из ярких примеров того, как от нелепой защиты авторского права в Украине страдает телекоммуникационный бизнес. Несколько месяцев назад жертвами «борьбы с пиратством» стали несколько провайдеров телеком-рынка страны. Тогда, по инициативе одной из так называемых организаций коллективного управления, «АРМА-Украина», отделения МВД в Киеве, Сумах и Крыму возбудили уголовные дела против шести операторов кабельного телевидения по обвинению в нарушении авторских прав. Уголовные дела были возбуждены по факту невыплаты роялти за ретрансляцию художественных фильмов на каналах «Студия 1+1» и ICTV. «Решение о начале административных, уголовных и судебных процедур было принято высшими органами управления Ассоциации в связи с многочисленными нарушениями и несоблюдением участниками аудиовизуального рынка прав, как украинских, так и зарубежных правообладателей. В течение I квартала 2013 года планируется подготовить и представить более 10 судебных дел и около 20 заявлений о возбуждении уголовных дел в сфере охраны интеллектуальной собственности», - сообщили в пресс-службе ассоциации «АРМА-Украина».

Эксперты телеком-рынка выразили свое мнение по этому вопросу в письме ИнАУ в МВД и Генпрокуратуру. В документе отмечалось, что провайдеры не обязаны платить за программы, которые транслируются в эфире телеканалов. Провайдер кабельной или спутниковой сети не создает контент. В таком случае договоров с авторами провайдер заключать не должен – только с телеканалами, которые и отчисляют роялти исполнителям.

Но представители «АРМА-Украина» продолжали настаивать на законности своих действий в отношении интернет-провайдеров. Тогда Роман Семешко, исполнительный директор «Арма-Украина», ссылался на постановление Кабинета министров №72 от 18.01.2003 «Об утверждении минимальных ставок вознаграждения (роялти) за использование объектов авторского права и смежных прав». Акцент был сделан на закрепленном в документе условии, что «за публичное вещание или ретрансляцию (повторное публичное вещание) произведений» необходимо платить авторское вознаграждение в размере 5% от доходов, полученных от того вида деятельности, в процессе которой происходит публичное вещание.   

«В эпоху расцвета новых информационных технологий сложно отслеживать, где и на каких условиях показывают мировые кинохиты. В таких областях применение закона возможно посредством организаций коллективного управления авторскими правами и выплаты гонораров через авторские общества. В Украине активно работает Союз объединений граждан «Ассоциация по управлению аудиовизуальными правами «АРМА-Украина». Она имеет официальный статус организации по коллективному управлению правами и предлагает субъектам хозяйствования, в частности, провайдерам программной услуги (операторам кабельного телевидения), IPTV-провайдерам, интернет-провайдерам, VOD и ОТТ-провайдерам, гостиницам, заведениям общественного питания и другим субъектам режим «единого окна» в использовании объектов авторского и смежного права в аудиовизуальной сфере при осуществлении их коммерческой деятельности, а также предоставляет доступ ко всей информации относительно распределения полученного вознаграждения среди правообладателей», - отмечает исполнительный директор «Арма-Украина» Роман Семешко.  

Вопрос «Арма-Украины» и провайдеров, ретранслирующих телеканалы, на первый взгляд, является ярким примером правовой коллизии, и нуждается в грамотной юридической оценке.  

О том, что нужно знать провайдеру относительно деятельности организаций коллективного управления, рассказывает Юрий Крайняк, управляющий партнер юридической компании JURIMEX:

«1. Согласно постановления Кабмина №71, провайдер обязан заключать договоры только с уполномоченными [а не какими-либо другими] организациями коллективного управления.

Уполномоченные ОКУ бывают только в сфере управления смежными правами на фонограммы и видеограммы. Статус уполномоченной ОКУ подтверждается свидетельством Государственной службы интеллектуальной собственности (при условии, что оно выдано после 25 июля 2011 года).

Если говорить об ОКУ «Арма-Украина», то в силу свидетельства №20/2012 от 26 апреля 2012 года, она не является уполномоченной ОКУ. Это «обычная» организация коллективного управления авторскими и смежными правами «в аудиовизуальной сфере».

Законодательство не содержит норм, которые бы обязывали кого бы то ни было заключать договоры с ОКУ, не являющейся уполномоченной.

2. На данный момент в Украине не существует «легальных» уполномоченных ОКУ.

Уполномоченные ОКУ – это единственный вид организаций коллективного управления, с которыми провайдер обязан заключать договоры на использование объектов права интеллектуальной собственности (об этом сказано в пункте 4 раздела II постановления Кабмина №71).

Согласно статье 43 Закона «Об авторском праве и смежных правах», уплата вознаграждения осуществляется только в пользу тех ОКУ, которые определены Учреждением как уполномоченная организация коллективного управления.

Нюанс в том, что Учреждение никогда и никого не определяло уполномоченной ОКУ.

Сегодня известно только об одной ОКУ, которая считает себя уполномоченной – «Український музичний альянс», которая, якобы, получила этот статус в декабре 2007 года на основании решения Госдепартамента интеллектуальной собственности.

С самого начала и до 25 июля 2011 года определять уполномоченные ОКУ мог не Департамент, а Министерство образования. Об этом сказано в решении Высшего админсуда от 17 октября 2012 года в деле №К-27833/10.

И теперь самое важное: как указано выше, по закону и постановлению Кабмина №71, провайдер обязан заключать договор и выплачивать роялти только тем ОКУ, которые определены исключительно Минобразования и ни кем иным. Соответственно, если Министерство не определяло УМА в качестве уполномоченной ОКУ, провайдер не обязан ни заключать с ней договоры, ни осуществлять какие-либо платежи.

Если Министерство образования не определяло УМА в качестве уполномоченной ОКУ, выходит, что заключение договора с этой организацией является делом сугубо добровольным. Разве что, сейчас их в качестве таковой определит Государственная служба интеллектуальной собственности, но в данный момент отсутствует даже легальная процедура определения уполномоченных ОКУ.

3. ОКУ может заключать договоры с кабельными провайдерами только в том случае, если правообладатель наделил ОКУ такими полномочиями.

ОКУ действуют исключительно в рамках тех полномочий, которые получены ими от носителей авторского права (авторы, продюсеры, дистрибьюторы и т.д.). Основываться эти полномочия могут только на договорах, в которых конкретные авторы уполномочивают ОКУ осуществлять конкретные действия – в частности, собирать вознаграждение за использование их произведений в кабельных сетях (статья 48 Закона «Об авторском праве и смежных правах»). Если такого договора нет, то, соответственно, нет и законного основания для заключения таких договоров.

Таким образом, в случае получения запроса ОКУ на заключение договора, необходимо уточнить у ОКУ:

- права каких именно лиц она представляет, когда требует подписания договора?

- чем подтверждается наличие у ОКУ прав представлять этих лиц?

4. ОКУ могут заключать договоры на использование только тех объектов права интеллектуальной собственности, которые переданы им в управление правообладателями.

Когда ОКУ присылает письмо с требованием заключить договор на выплату вознаграждения, необходимо предварительно определить, за использование каких именно объектов права интеллектуальной собственности они просят делать такие выплаты.

Может оказаться, что в каталоге ОКУ присутствуют только те произведения, которые никогда в сетях провайдера не ретранслировались. Потому желательно также получить от ОКУ информацию, есть ли у них данные об использовании провайдером произведений из их каталога.

В любом случае, провайдер не обязан заключать договоры на выплату роялти за ретрансляцию тех объектов авторского права, которые в его сетях не ретранслируются вообще.

Иными словами, если ОКУ имеет право управлять правами только на 20 песен Верки Сердючки, тогда как эти песни в сетях провайдера не ретранслируются, то нет необходимости заключать какие-либо договоры на их использование.

Потому, получив предложение заключить договор, необходимо проверить как наличие у ОКУ полномочий заключать договоры от имени авторов, так и факт наличия произведений этих авторов в телесетях.

Кстати сказать, сумма платежа также должна основываться на объемах использования произведений из каталога провайдера: нет никакой логики в том, чтобы за единичную ретрансляцию одной песни той же Сердючки платить процент от месячного дохода провайдера.

5. Уточните, в какой сфере ОКУ имеет полномочия осуществлять свою деятельность?

Сфера деятельности ОКУ указывается в свидетельстве, которое выдается в Госслужбе интеллектуальной собственности.

К примеру, свидетельство «АРМА-Украина» указывает, что сферой деятельности этой ОКУ является «управление на коллективной основе имущественными правами субъектов авторского права и смежных прав в аудиовизуальной сфере».

Закон не содержит такого понятия как «аудиовизуальная сфера». Нет в законе и каких-то общих норм, на основании которых можно было бы понять, о чем идет речь. Потому, если говорить о той же «АРМА», то, получив от неё любой документ, желательно уточнить, на каком основании они считают деятельность провайдера программной услуги «аудиовизуальной сферой». К примеру, Закон о телерадиовещании рассматривает деятельность провайдера как предоставление информационных услуг, и для того, чтобы «АРМА» получила хотя бы номинальную возможность работать с провайдерами, необходимо разъяснить, при чем они к аудиовизуальной сфере в принципе».